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導(dǎo)讀：“先行賠付”制度細(xì)則需要具體確定賠付主體、賠付規(guī)則、賠付數(shù)額、賠付方案的制訂程序等，在此之前，更重要的應(yīng)是厘清賠付的基本性質(zhì)
作者｜湯欣「清華大學(xué)法學(xué)院」
文章｜《中國金融》2020年第8期
先行賠付又稱為“先期賠付”，按照2020年3月剛剛開始實(shí)施的新《證券法》第九十三條的規(guī)定，是指發(fā)行人因欺詐發(fā)行、虛假陳述或者其他重大違法行為給投資者造成損失的，其控股股東、實(shí)際控制人、相關(guān)的證券公司（“賠付主體”）先于司法裁判，委托投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)，就賠償事宜與受到損失的投資者達(dá)成協(xié)議，對投資者損失進(jìn)行賠償，事后再向其他責(zé)任主體進(jìn)行追償?shù)臋C(jī)制。2020年11月，中國證監(jiān)會在進(jìn)一步完善新股發(fā)行制度的有關(guān)意見中，首次提出要“強(qiáng)化中介機(jī)構(gòu)責(zé)任先行賠付，建立保薦機(jī)構(gòu)先行賠付制度”，隨后證監(jiān)會在2020年12月30日發(fā)布的《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第1號——招股說明書》第十八條，明確規(guī)定招股說明書扉頁應(yīng)載有如下聲明及承諾:“保薦人承諾因其為發(fā)行人首次公開發(fā)行股票制作、出具的文件有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，給投資者造成損失的，將先行賠償投資者損失。”
從2020年初到目前為止，A股市場上千份公開發(fā)行股票的《招股說明書》中，保薦機(jī)構(gòu)基本都應(yīng)中國證監(jiān)會的要求，作出了上述聲明及承諾，從而可能成為先行賠付的責(zé)任主體。實(shí)踐方面，在已經(jīng)完成賠付的萬福生科、海聯(lián)訊和欣泰電氣3個上市公司財務(wù)造假案例中，相關(guān)上市公司的保薦機(jī)構(gòu)或者主要股東分別在2013年、2014年和2020年設(shè)立了3億元、2億元和5.5億元的“補(bǔ)償專項(xiàng)基金”，委托公益性的中國證券投資者保護(hù)基金有限責(zé)任公司（投保基金公司）作為基金管理人，共同設(shè)計“補(bǔ)償”方案，并各在短短數(shù)月時間內(nèi)總共向約3.4萬名投資者提供了超過5億元的補(bǔ)償金。據(jù)投保基金公司事后統(tǒng)計，3個案例中均有超過95%的適格投資者獲得賠償，獲賠金額達(dá)到應(yīng)賠數(shù)額的98%甚至99%以上。從賠付結(jié)果來看，目前的先行賠付案例具有以下優(yōu)勢：擱置復(fù)雜的法律責(zé)任爭議，以和解形式解決糾紛；過程高效便捷，獲賠投資者付出的成本幾近為零；基金管理人獨(dú)立、中立，賠付方案充分保障投資人利益。先行賠付機(jī)制由此總體上獲得了眾多專家的支持，并最終以“可以”進(jìn)行賠付的形式納入《證券法》的正式規(guī)定。
“先行賠付”的關(guān)鍵是要鼓勵可能的賠付主體一旦發(fā)現(xiàn)財務(wù)造假等違法行為首先進(jìn)行無條件的迅速賠償，然后再尋求向其他責(zé)任主體追償，未來制訂相關(guān)制度細(xì)則時，無疑需要具體確定賠付主體、賠付規(guī)則、賠付數(shù)額、賠付方案的制訂程序等要點(diǎn)，但在此之前，更重要的應(yīng)是厘清賠付的基本性質(zhì)。
賠付性質(zhì)
新《證券法》通過賠付主體“可以”對重大違法行為予以先行賠付的行文，正式確定了此種賠付的自愿原則，立法精神值得肯定。以往的監(jiān)管實(shí)踐中曾經(jīng)考慮要把先行賠付作為事實(shí)上的強(qiáng)制性法律義務(wù)推行，這種做法勢必形成對虛假陳述等違法行為的民事法律責(zé)任制度框架進(jìn)行解構(gòu)，可能引起諸多爭議。現(xiàn)行法律責(zé)任的基本特征是基于侵權(quán)責(zé)任的基本屬性、由法院依照普通民事訴訟程序進(jìn)行裁判，其制定時借鑒了先進(jìn)市場上就虛假陳述中各方當(dāng)事人的責(zé)任性質(zhì)和注意義務(wù)程度所做的規(guī)定，特別就當(dāng)事人在相關(guān)信息披露中的作用規(guī)定了不同的歸責(zé)原則，立法目的除合理界定賠償責(zé)任外，還在于促使發(fā)行人、上市公司之外的各方勤勉盡責(zé)，盡可能避免財務(wù)造假現(xiàn)象的發(fā)生，制度設(shè)計理念總體上具有合理性；責(zé)任判定過程中由處于平等地位的原被告雙方在律師參與下進(jìn)行舉證、質(zhì)證和辯論，并由法院居中進(jìn)行判決或調(diào)解，要經(jīng)過相對嚴(yán)謹(jǐn)、規(guī)范和透明的法定程序。本次《證券法》修改中，除進(jìn)一步強(qiáng)化了發(fā)行人控股股東、實(shí)際控制人的賠償責(zé)任以外，原有的侵權(quán)責(zé)任制度框架完全進(jìn)行了維持。以上歸責(zé)體系如果進(jìn)行方向性調(diào)整，需要先期對于《證券法》上的實(shí)體法和相關(guān)的司法制度進(jìn)行全盤檢討，謹(jǐn)慎論證以后方可著手。在“強(qiáng)行性義務(wù)”的過往思路下，先行賠付可能形成類似嚴(yán)格責(zé)任的法律義務(wù)，且實(shí)踐中已經(jīng)發(fā)生的3起案例中的至少2起，賠付主體在完成賠付以后均未能實(shí)現(xiàn)對于其他責(zé)任主體的追償，既然機(jī)制設(shè)計中“事后追償”的后半部分未能實(shí)現(xiàn)，強(qiáng)制性先行賠付的推行結(jié)果就會事實(shí)上形成賠付主體的單方責(zé)任先行賠付，改變證券違法主體民事責(zé)任的法定歸責(zé)原則，與新法規(guī)定的原則不相一致。
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